שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית

שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית מאת אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר* א. מבוא המאבק לשוויון אזרחי וחברתי של קהילות מופלות התחיל במדינות שונות בתחומים שונים. בארצות הברית היו מאבקים עזים על שוויון גזעי בתחום הדיור והתחבורה; באנגליה התמקד המאבק לשוויון מגדרי בתחום החינוך בבתי הספר ובאוניברסיטאות; בישראל, השוויון התעסוקתי בקבלה לעבודה, בשכר ובתנאים, בקידום ובהחלטה לסיים העסקה ניצב בחזית מאבקה של התנועה לשוויון על רקע דת, גזע, מין, השקפה וגם נטייה מינית. כך, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח 1988 היה הראשון לקבוע הוראה כללית האוסרת הפליה במשפט הפרטי בישראל. 1 לכאורה, הדבר אינו אמור להפתיע. "מבין המוסדות החברתיים שעשויים לעצב את מדינת הרווחה או להיות מעוצבים על ידיה", מסביר אספינג-אנדרסון, "עבודה, תעסוקה ושוק העבודה הם כנראה החשובים ביותר". 2 חשיבותה של עבודה לאדם ברורה מאליה. לרוב המכריע של האנשים היא המקור העיקרי להכנסה חומרית. נוסף על כך, רוב האנשים העובדים מבלים את החלק המכריע של שעות הע ר ת שלהם במקום העבודה; מכוח עובדה זו, במקום העבודה מעוצב קשר משמעותי בינם לבין החברה בכללותה. השאלה "מה אתה עושה בחיים?" מובנת בדרך כלל, בעברית ובשפות אחרות, כזהה לגמרי ל"במה אתה עובד?". תשובה כגון "אני אוהב ללכת להופעות של להקות אינדי", "אני מפסל בחימר" או "אני רץ מרתונים" תישמע לא מספקת. העבודה והשכר שבצד מעידים, על כן, לא מעט על הזהות החברתית של האדם: האם היא בפנים או בחוץ outsider)?(insider or האם הוא מתקדם או נסוג בסולם החברתי? האם הוא חלק מהזרם המרכזי (עובד מגזר ציבורי)? ביקורתי כלפי האתוס הכללי (מנהלת עמותה לזכויות אדם)? ועוד. תופעה זו כללית למדי, ולו במדינות המערב, ואינה ייחודית לישראל. כך, בספרה הקצר אך החשוב על אזרחות (citizenship) מציינת ג'ודית שקלאר שתי פעולות הצבעה והכנסה מעבודה כיסודות בהתאמה: מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת סאסקס; רשמת בית הדין לעבודה בנצרת. הכותבים מודים לעינת אלבין, לגיא דוידוב ולאלון הראל על הערות חשובות ומועילות. כמו כן, תודה מיוחדת לחברי המערכת על הסבלנות, הרצינות והתרומה המשמעותית לקידומו של הפרק. נילי כהן "שוויון' מול חופש החוזים" המשפט א (1993). 142 131,.GOSTA ESPING-ANDERSEN, THE THREE WORLDS OF WELFARE CAPITALISM 141 (1990) * 1 2 569

ד( אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר המכוננים את האזרחות האמריקנית. 3 לא מקרה הוא ששקלאר בחרה במודע במונח "הכנסה מעבודה" (earning) ולא, למשל, "עבודה" labour).(work, עבודה מחוץ ל"שוק העבודה" בבית, בטיפול בילדים או בהורים קשישים, בהתנדבות אינה עומדת בקריטריון הנדרש ל"הכלה חברתית" ) social.(inclusion ל 4 דברי שקלאר, הכנסה מעבודה היא הצד המשלים של הצבעה בבחירות שניהם סימנים של אוטונומיה ועצמאות. 5 כך, לא במקרה נשללה באנגליה הוויקטוריאנית הזכות להצביע מעניים אשר נסמכו על קצבאות, בנימוק שהם תלויים (dependent) ולא עצמאיים.(independent) מה מסביר את החשיבות של עולם העבודה במסגרת המאבק לשוויון בישראל? ייתכן שההסבר טמון בחלקו בכך שמראשית ימי הציונות, ובראשית ימי המדינה, לא התבססה התפיסה שלפיה אדם מצופה להתמודד ככל יכולתו עם התנאים והאילוצים של "השוק החופשי". המוסדות הציוניים, ולאחר מכן רשויות המדינה, לא בחלו בהצהרה וביישום של מדיניות תעסוקתית, קרי עיצוב שוק העבודה באופן שיגשים מטרות חברתיות וערכים ציבוריים. ערכים אלו היו לעתים פטרנליסטיים ופטריארכליים, כמו במקרה של חוקי המגן בשנות החמישים אשר אסרו על העסקת נשים בלילה, למעט במקומות עבודה מוגדרים. 6 כמו כן, נשמעו קולות חזקים וברורים הדוגלים בהעמדת חופש החוזים כזכות חוקתית, הכוללת בקרבה גם את "הזכות להפ לות". 7 אנו מוצאים אפוא שגם תפיסה מתקדמת פחות קיבלה ביטוי במסגרת ההסדרים הנוהגים בשוק העבודה. מכאן שניתן היה להסביר בדיעבד גם תוצאה הפוכה, קרי שכוחות שמרניים ימנעו את החלתו של עקרון השוויון דווקא בעולם העבודה ושאוכלוסיות מודרות, ובהןמי שמופלהעלרקע מין ונטייה מינית, לא יצליחו לחדור את החומה הבצורה של השמרנות החברתית דווקא בספ רה המשפטית- כלכלית, שבמסגרתה באים ערכי הרוב לידי ביטוי מובהק. ואולם, לא כך התפתחו הדברים. בכדי לעמוד על הסוגיות המרכזיות שבבסיסו של פרק זה נסקור תחילה בקצרה את הוראות החוק ופסקי דין מרכזיים העוסקים באיסור על הפליה מינית ביחסי עבודה. לאחר מכן נדון בפרשת דנילוביץ'.JUDITH SHKLAR, AMERICAN CITIZENSHIP: THE QUEST FOR INCLUSION 84 (1991) Guy Mundlak, The Right to Work The Value of Work, in EXPLORING SOCIAL RIGHTS 341, 351.(2008),SHKLAR לעיל ה"ש 3, בעמ' 64. חוק עבודת נשים, התשי"ד 1954. ראו הלה קרן "שוויון בדיני חוזים קריאה פמיניסטית" משפטים לא (2001). 275 269, ראוי לציין כי השופט ויתקון כתב כי אדם פרטי רשאי, במסגרת חופש ההתקשרות, "להפלות בין בני דת, גזע, ולאום למיניהם ובין גבר לאשה, ואין איש פוצה פה ומצפצף" (אלפרד ויתקון "הרשות הציבורית בפעולותיה בתחום המשקי-האזרחי" משפטים יא (1981)). 306 304, ודברים דומים כתב גם השופט אלון, בפרשת בית יולס: "אזרח פרטי רשאי 'להפלות' בין פלוני לבין אלמוני [...] ואפילו יהיו נימוקיו ומניעיו בלתי-סבירים" "נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג( 1 ) 441, פס' 7 לפסק דינו של המשנה לנשיא אלון (1989)). ואולם, אם נעביר את הדיון מההקשר הכללי (תחולת עקרון השוויון במשפט הפרטי) אל ההקשר הקונקרטי של חוזה העבודה, ייתכן שגישתם של השופטים ויתקון ואלון הייתה שונה. כך, לשם ההשוואה, מעולם לא נכתבה בפסק דין ישראלי העוסק בשוויון בתחום העבודה קביעה הדומה לזו של לורד דייוי: capricious, An employer may refuse to employ [an individual] for the most mistaken, but [that individual] has no right malicious or morally reprehensible motives that can be conceived,.of action against him (Allen v. Flood [1898] A.C. 1 (H.L) 172 (appeal taken from Eng.) 3 4 5 6 7 570

א( שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית כציר מרכזי של הדיון בנטייה מינית בתוך מקומות עבודה. 8 החלק הבא עניינו הטמעת עקרון השוויון אל הוראות החוק העוסקות בזכויות הוריות. המחוקק הישראלי עיגן במשך השנים זכויות רבות המאפשרות לנשים ולגברים לאזן בין רצונם בהקמת משפחה לבין רצונם או הצורך שלהם להשקיע זמן לא מועט בשוק העבודה. זכויות אלו מנוסחות לעתים באופן המ תנה את הזכאות בהתנהלות מצד בן הזוג, בעוד הזוגיות לצורך העניין מוגדרת כזוגיות של בני זוג הטרוסקסואלים. אם כן, נדרשת מלאכת פרשנות על מנת להתאים את הוראות החוקים השונים לזוגיות הלהט"בית בכדי לאפשר לבני זוג בני אותו המין ליהנות מאותן זכויות באופן שווה. לבסוף, בחלק האחרון של הפרק נדונים שלושה אתגרים עתידיים של המאבק לשוויון על רקע נטייה מינית ביחסי עבודה: הפליה על בסיס זהות מגדרית, הפליה במקומות עבודה קטנים והפליה על בסיס מראה. ב. החיים לפני פרשת דנילוביץ': היסטוריה קצרה של איסור הפליה מינית ביחסי עבודה הדרך הארוכה לשוויון על רקע נטייה מינית התחילה כמובן במאבק לשוויון בין המינים, קריבשוויון בין גברים לבין נשים. תחילת הדרך הייתה מבטיחה. האימוץ של אתוס שוויוני בתחום העבודה בין גברים לנשים (יהודים ויהודיות) בשנים הראשונות למדינה בא לידי ביטוי בהקמת מוסדות ובחקיקה ראשית. הוא הוביל להקמת נעמ"ת במסגרת ההסתדרות הכללית, אחד מארגוני הנשים הגדוליםביחס לאוכלוסייה שהוא משרת, וככלל מיצב את ישראל בחזית המדינות המקדמות שוויון על רקע מין. 9 עוד יש לציין כי כבר בשנת 1959 קבע חוק שירות התעסוקה איסור הפליה (של לשכת התעסוקה) על רקע גיל, מין, גזע, לאום, ארץ מוצא, השקפה או מפלגה. 10 אמנם תחולת סעיף זה הייתה מוגבלת רק לקשירת חוזה העבודה ולא לתנאי העבודה, אולם העילות המהוות הפליה (בעיקר גיל והשקפה) הקדימו מדינות אחרות בעשרות שנים. שנים מספר מאוחר יותר עיבה את תחומי השוויון חוק נוסף, שקבע דרישת שכר שווה לעובדת ולעובד "באותו מקום עבודה בעד אותה עבודה". 11 ואולם, התקדמות מהירה זו בתפיסת השוויון ובהגנה עליו הואטה, ואולי אף נעצרה, דווקא בשעה שמדינות אחרות אימצו חקיקה ומדיניות עקבית ובוטחת המקדמות שוויון תעסוקתי בסוף שנות השישים ובשנות השבעים. 12 התפתחות דיני החוזים בישראל, והקשר ההדוקבינם לבין דיניהעבודה (שהרי חוזה העבודה הוא, ככלות הכול, חוזה, גם אם בעל מאפיינים מיוחדים), הביאה אתה את במובן מסוים, פרשה זו סתמה את הגולל על הפליה ישירה על רקע נטייה מינית, ובשנים שעברו מאז נדמה שהתקבעה התודעה החברתית והמשפטית שהפליה ישירה במקום העבודה על רקע נטייה מינית היא פסולה. ברם, מובן שאין בכך כדי לומר שפסק הדין טיפל באופן מקיף בכלל הסוגיות הרלוונטיות לנטייה מינית, זהות מינית וזהות מגדרית במקום העבודה, ונראה שגם אין לצפות זאת מפסק דין אחד, ואולי אף מהמערכת המשפטית בכללותה. על כן, בחלק זה נבחנות העמדות שהובעו בו בערכאות השונות כדי לעמוד על האופן שבו ניתן להבינן לקראת האתגרים העתידיים אשר כבר החלו להגיע לפתחם של בתי הדין לעבודה. פרנסס רדאי "על השוויון" משפטים כד (1994). 247 241, ס' ( 42 לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט 1959. חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשכ"ד 1964. משל באנגליה: (Eng.).Sex Discrimination Act, 1975, c. 65 (Eng.); Race Relations Act 1965, c. 73 571 8 9 10 11 12

אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר הפזילה ל"גישה הקלאסית" ואת העצמת החשיבות של "חופש החוזים", הכולל את האפשרות של צדדים שלא לכרות חוזים כלל, בין השאר מטעמים מפלים. 13 חוק השוויון הכולל והמשמעותי הבא חוק שוויון הזדמנויות בעבודה 14 פיצה, במידה מסוימת, על שני עשורים אבודים. הוא הוגבל כמובן לעולם העבודה וכן אסר הפליה בין עובדים ובין דורשי עבודה רק במספר מצומצם של עילות: מין, היותם נשואים והיותם הורים. 15 התיקון הראשון להסדר זה, והרלוונטי לענייננו, התקבל כבר בימים הראשונים של שנת 1992, אז הוסף האיסור על הפליה מחמת נטייה מינית לרשימת העילות המהוות הפליה בעבודה. 16 אף שההוראה חלה, כמובן, רק בתחום דיני העבודה, ניתן ללמוד על מרכזיותם של אלו לחיי האדם בכלל גם מדברי מציעיה. כך, ציינה יושבת ראש ועדת העבודה והרווחה, אורה נמיר: קבלת הצעת החוק תתרום, כך אני מקווה, למתן יחס שיוויוני לנשים ולגברים ללא תלות בנטייתם המינית, תאפשר להם לחיות לפי נטיותיהם המיניות כאזרחים שווים לכל דבר, ותעניק להם את ההגנות המשפטיות שזוכה להן כל ציבור אחר. 17 על רקע חקיקה זו הגיעה לבתי הדין לעבודה, ולימים לבית המשפט העליון, תביעתו של יונתן דנילוביץ'. ג. הפרשה הטריוויאלית והמונומנטלית של יונתן דנילוביץ' פרשת דנילוביץ' נכללת בדברי הימים של המשפט החוקתי הישראלי כמקרה מופתי, חגיגי, של יישום ע קרון השוויון. בתוך כך, היא הוצאה לחלוטין מההקשר הקונקרטי שלה, הכולל תביעה במסגרת יחסי עבודה, על רקע הסכם קיבוצי מפלה, מחד גיסא, וחקיקה האוסרת הפליה, מאידך גיסא. עם זאת, דווקא במקומות שבהם להלכת דנילוביץ' הייתה יכולה להיות השפעה ממוקדת יותר (בהקשר להט"בי, ובדיני העבודה), תחולתה אינה מורגשת בעוצמה שניתן היה לשער. כדי לעמוד על תהליך מעניין זה, ראוי לנצל את ההזדמנות ולפרוס את השתלשלות העניינים בפרשה. 13 14 15 16 17 572 כהן, לעיל ה"ש 1, בעמ' 132. אמנם בדב"ע (ארצי) לג/ 3-25 ועד אנשי צוות דיילי אוויר נ' חזין, פד"ע ד (1973) 365 פסל בית הדין הארצי הוראה בהסכם קיבוצי אשר הגבילה את איוש התפקיד של דייל-כלכל אך ורק לגברים, אך רק יותר מעשור מאוחר יותר אמר בית המשפט העליון את דברו בהקשר זה. בבג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד( 4 ) (1990) 749 קלט בית המשפט העליון את עקרון השוויון אל תוך המשפט הפרטי בפוסלו הוראה בהסכם קיבוצי של הסוכנות היהודית הקובעת גיל פרישה שונה לגברים ולנשים, בהיותה סותרת את תקנת הציבור. אם כי קדם לו חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז 1987. ס' 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. שם (ההדגשה הוספה). מאז תיקון זה, התרחב סעיף 2 באופן ניכר, בכמה תיקונים, ונוסחו העדכני הוא: "לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים [...] לרבות מחמת תדירותו או משכו [...]". ד"כ 109 109, (התשמ"ח).

ח( ב( שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית על פי ההסכם הקיבוצי בחברתאל-על ניתנה לכל עובד זכותלקבל כרטיס טיסה חינם, אחת לשנה, עבור "בן/בת זוגו". בשנת 1988 פנה יונתן דנילוביץ', דייל בחברה, למעסיקתובבקשהלקבל כרטיס טיסה כאמור עבור בן זוגו, שעמו ניהל משק בית משותף. חברת אל-על סירבה בתחילה, ולאחר מכן נעתרה "לפנים משורת הדין" ו"באופן חד-פעמי". ואכן, החברה עמדה במילתה: ההטבה ניתנה באופן חד פעמי רק לשנת 1988. רק לאחר שסירבה לבקשותיו בשנת 1989 פנה דנילוביץ' לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב. בית הדין הכיר בכך שכוונת הצדדים להסכם הקיבוצי הייתה להרחיב את הזכאות רק לבני זוג שאינם בני אותו המין. כוונה זו נלמדה מכך שהתיבה "ידועים בציבור" אינה מופיעה בהסכם הקיבוצי לבדה, אלא נכללת בגדר המונח "ידועים בציבור כבעל/אישה". 18 עם זאת, במהלך הדיון בבית הדין האזורי התקבל התיקון האמור לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אשר אסר מפורשות על הפליה על רקע נטייה מינית. במצב דברים זה, קל היה לבית הדין לקבל את תביעתו של דנילוביץ', תוך שהוא קובע שההבחנה שעשתה החברה, במסגרת "הוראות מקצועיות", בין פסולי חיתון מסוג אחד (ידועים בציבור, כגון כוהן וגרושה) הזכאים להטבה לבין פסולי חיתון מסוג אחר (בני זוג מאותו המין) הפליה פסולה היא. כבר בנקודה זו ראוי לציין שאין זה מובן מאליו שחברת אל-על, שעדיין הייתה חברה ממשלתית בבעלות מלאה של מדינת ישראל, החליטה להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה על "זכותה להפלות". בית הדין הארצי לעבודה דחה את הערעור בקבלו, ככלל, את הניתוח של בית הדין האזורי לעבודה, ובהיותו מודע למקרה התקדימי שעומד לפניו. הוא מציין בפסק דינו כי "בפני בית-משפט בישראל טרם הועמדה השאלה, האם עקרון איסור ההפליה אוסר הפליה מחמת נטיה מינית. לדעתנו, העקרון הכללי רחב דיו כך שהוא חל על כל צורות ההפליה באשר הן, יהיו טעמיהן אשר יהיו ובכלל זה נטיה מינית". 19 ועל אף דברים אלה, בית הדין מדגיש כי לא היה די באיסור הכללי אילולא נתפסה תביעת דנילוביץ' בגדרי התיקון לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. בלשון בית הדין הארצי, עד לתיקון לא היה ניתן "להפעיל את עקרון השוויון אף לגבי בני זוג מאותו המין ולזכות את המשיב בסעד שהתבקש על ידו". 20 לאחר התיקון לחוק, לעומת זאת, המצב פשוט למדי, ובית הדין מקצר בדברים ודוחה את ערעורה של חברת אל-על. אם ערעורה של חברת אל-על לבית הדין הארצי לעבודה בפרשה זו מפתיע, הרי שעתירתה כנגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מתמיהה ממש. במסגרת זו התעקשה חברת אל-על שהתיקון לחוק אינו חל על הטבות אשר עובד לא היה זכאי לקבלן עובר לחוק. בבוחנו את תביעת דנילוביץ' הבחין המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) בין "הקונסטרוקציה הפרשנית" לבין "הקונסטרוקציה הסטטוטורית". 21 לפי הקונסטרוקציה הפרשנית, ניתן לקרוא את זכותו של התובע אל תוך ההסכם הקיבוצי. כאמור, קונסטרוקציה זו נדחתה על ידי בתי הדין לעבודה, ובשלב הדיון בפני בית המשפט העליון נזנחה על ידי דנילוביץ'. על פי הקונסטרוקציה הסטטוטורית, ההסדר החוזי הנוהסדרמפלה, ועל רקע הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כפי שתוקן אינו חוקי. תב"ע מט/ 1503-03 דנילוביץ' נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ (לא פורסם, 26.1.1993). ע"ע נג/ 160-3 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ פ"דע כו 339, פס' ( 9 לפסק הדין (1993). שם, פס' ( 9 לפסק הדין. בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ' פ, "ד מח( 5 ) (1994). 749 573 18 19 20 21

אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר בניגוד לפסק דינו של המשנה לנשיא ברק, הנשען אך ורק על המ טריה המשפטית הדוקטרינרית, פסקי הדין של השופטיםקדמי ודורנר מתמודדים עם הסוגיה, כל אחד בדרכו, תוך בחינת מקומה של הזוגיות החד-מינית בהקשר החברתי הישראלי בזמן הנתון. פסק דינו של השופט קדמי, בדעת מיעוט יחידה מבין כלל השופטים שהחוו דעתם בתיק זה בשלוש הערכאות, היה אנכרוניסטי במידה לא מעטה כבר בשעה נכתב, והשנים שעברו לא עשו עמו חסד. את יהבו השיתהשופט קדמי על ההבחנה "הלשונית" בין המילה "זוג", השמורה למי שיכולים, ולו בכוח, להקים משפחה, לבין המילה "צמד" (כמו בביטוי "צמד רעים"), פסגת השאיפות האפשרית של בני זוג בני אותו המין. כיוון שמדובר בתופעות לשוניות שונות מסיק השופט קדמי מניה וביה שמדובר בתופעות חברתיות שונות. מכיוון שאין לך הפליה אלא בין שווים, ולא בין שונים הדיון בסוגיית השוויון וההפליה אין מקומו כאן. כדבריו: כאשר תגיע החברה לכלל מסקנה, כי גם זוג חד-מיני ראוי לשמש "תא" בסיסי של המבנה החברתי לצדו של הזוג הדו-מיני, וכאשר תקבע כללים להיווצרותו, למתן הכרה פורמאלית בקיומו ולהבטחת המחויבות ההדדית בין מרכיביו לשיתוף וליציבות כי אז תשתנה משמעותו הלשונית המושגית של הדיבור "זוג" ו"משפחה" בהקשר זה, והזוג החד-מיני ידור במסגרת לשונית חדשה לצד הזוג הדו-מיני. 22 עד לנקודה זו יכול היה פסק דינו של השופט קדמי להצטרף לפסקי הדין הקשים של ההיסטוריה, המעידים על מוגבלותה של נוסחת השוויון האריסטוטלי (יחס שווה לשווים, אך מיהם השווים? ( 23 בכך שהם מצדיקים הבחנה בין גברים לנשים, בין שחורים ללבנים, בין בעלי מוגבלות לשאינם בעלי מוגבלות, בנימוק שמדובר ביחס שונה "בין שונים". ואולם, חשיבותו של הדיון הפילוסופי-חברתי מתגמדת אל מול היותו של פסק דין זה דוגמה זועקת לשמים לאחת התובנות הריאליסטיות הבסיסיות, ולפיה שופט יכול להכריע כרצונו בכל תיק, בלא כל תלות ברקע החוקי הרלוונטי. שהרי השאלה המתבקשת היא: כיצד התמודד השופט קדמי עם איסור ההפליה על רקע נטייה מינית, כקבוע בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה? התשובה הפשוטה להפליא היא שהוא פשוט התעלם משאלה זו. זהו נשק יום הדין של שופט שהחליט שבדעתו להגיע לתוצאה נתונה. אכן, אף על פי שהשופט הזכיר את החוק עצמו בכותרת פרק 5 לפסק דינו, הדיון בפרק זה היה המשך הבחינה הלשונית המבחינה בין "זוג" לבין "צמד", ובכך "חיזק" את חוסר הרלוונטיות של החוק למקרה הנדון. מובן שהתמודדות עם לשונו הברורה של החוק הייתה מחייבת מאמץ ניכר יותר מצד השופט קדמי. בכך קיבלנו דוגמה לשילוב שנתפס, לפחות בעיני מבקריו של בית המשפט כיום, כסתירה פנימית: פסק דין אקטיביסטי באופן קיצוני (התעלמות בוטה מחוק מפורש), שתוכנו שמרני במובהק. שם, בעמ' 775. Peter Westen, The Empty Idea of Equality, 95 HARV. L. REV. 537 (1982); Kent Greenawalt, How.Empty is the Idea of Equality?, 83 COLUM. L. REV. 1167 (1984) 22 23 574

שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית גם השופטת דורנר, כאמור, מצביעה על כך כי "אי-אפשר להכריע בעתירה שלפנינו ללא התייחסות לשינויים שחלו בנורמות החברתיות בישראל ביחס להומוסקסואליות". 24 לתפיסתה, זכותו של התובע אינה נובעת אך ורק מהחוק. במילים אחרות, גם בהיעדר החוק הייתה זכותו שרירה וקיימת, לאור עקרון השוויון ותחולתו הרחבה בדיני העבודה. לתפיסה זו השלכה אופרטיבית, אשר השופטת דורנר אינה מתחמקת ממנה: אם התיקון לחוק רק "נותן ביטוי" לעקרון השוויון, אשר קדם לו, הרי שזכותו של דנילוביץ' התגבשה כבר משנת 1989, עם הגשת תביעתו, ואולי אף קודם לכן (ברגע התגבשות זוגיותו). 25 השופטת דורנר בוחנת את השינויים החברתיים, אשר באו לידי ביטוי בהכרה המשפטית בזוגיותהומוסקסואלית בשנים שקדמו לפסק הדין: החלבביטולהעבירההפלילית במדינותאירופה, דרך הסדרי מס וחלוקת רכוש, וכלה בהסדרי רישום המקבילים לנישואין בדנמרק (באותה עת). גם בישראל ניכרה התקדמות של ממש בתחומים רלוונטיים, והתקדמות זו מחייבת גם את החלתו של עקרון השוויון במקרה הנדון. הרגישות של השופטת דורנר למציאות החברתית באה לידי ביטוי בפן נוסף: תוך שהיא מאזכרת ממצאים שלפיהם 27% מהכנסתו של עובד מגולמים בהטבות ובתנאים נלווים לשכר, היא מצביעה על הצורך לראות את שלילת הטבות כהקטנת שכר. את פרשת דנילוביץ' ניתן לראות אפוא כמקרה מבחן מעניין למדי באשר להשלכות החברתיות והמשפטיות של פסקי דין. מצד אחד, מדובר בפסק דין פשוט, כמעט טריוויאלי, בכמה מובנים. ראשית, מבחינת הסעד: דנילוביץ' לא פוטר מעבודתו בשל נטייתו המינית. הוא אף לא טען שהוא מקופח בשכרו הישיר או שקידומו נפגע מסיבה זו. הוא "בסך הכול" ביקש שהטבה אשר ניתנת לעובדי אל-על הטרוסקסואלים כרטיס טיסה חינם, אחד לשנה, לבני ובנות זוג תינתן גם לו עבור בן זוגו; שנית, בשל הבסיס להפליה: גם אם כוונת אל-על הייתה להבחין בין בני זוג שהם בבחינת "בעל ואישה" לבין בני זוג מאותוהמין, הרי שהבחנה זו נקבעה בהסכם קיבוצי ולא בחוזהאישי. והנה, עוד קודם לחקיקת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, בפרשת חזין, הבהיר בית הדין הארצי לעבודה כי הפליה בהסכם קיבוציתיבדק בחומרה יתרה, בהשוואה להפליה בחוזהאישי, כיוון שבהסכם קיבוצי יש ממדציבורי, ויש לראותו כקרוב יותר להוראה מנהלית מאשר לחוזה בין פרטים; 26 ושלישית, וחשוב מכול, בשל הרקע החקיקתי: כפי שנאמר, עניינו של דנילוביץ' הגיע לבית הדין הארצי לעבודה לאחר התיקון לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אשר קובע מפורשות, כאחת מארבע עילות בלבד, את איסור ההפליה על רקע נטייה מינית בקבלה לעבודה, בתנאי עבודה, בקידום ובהכשרהמקצועית, בפיטורים או בהטבות הנוגעות לפרישה. מכלל השופטים, דווקא המשנה לנשיא ברק בחר לבחון את הסוגיה בפרספקטיבה דוקטרינרית, תוך התעלמות מופגנת מההשלכות החברתיות הכוללות שלה. לעומתו, בית הדין הארצי לעבודה הבהיר שהוא מודע להקשר החברתי ולתקדים המשפטי העומד בפניו, אולם נשען על הרקע הסטטוטורי בהגיעו למסקנה המשפטית. ולסיום, הן השופט קדמי והן השופטת דורנר ביססו את מסקנתם המשפטית כפועל יוצא של תפיסותיהם החברתיות-ערכיות, השונות למדי זו מזו. 575 בג"ץ דנילוביץ', לעיל ה"ש 21, בעמ' 778. שם, בעמ' 779. פרשת חזין, לעיל ה"ש 13, בעמ' 378. 24 25 26

אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר מצד אחר, מדובר כאמור בפסק דין מונומנטלי, אשר נתפס, בכתיבה האקדמית ובפסיקה כאחת, 27 כאסמכתא מרכזית להחלתו של עקרון השוויון במשפט הפרטי, לא רק בהקשר להט"בי ולא רק במסגרת של דיני העבודה. אף שהמצע הדוקטרינריאפשר פסק דין פשוט של בית דין אזורי לעבודה, התקדמותו של פסק דין זה עד לפתחי בית המשפט העליון הובילה לאמירה ברורה וחד-משמעית באשר להגנה על עובדים מפני הפליה על רקע נטייה מינית. עמדה זו, כפי שראינו בדברי המבוא, הקדימה בשנים לא מעטות התפתחויות מקבילות במדינות אחרות. הדברים נכונים בפרט בקשר לפסיקתה של השופטת דורנר, המאפשרת בחינה של הרחבת ההגנה גם מעבר ללשונו של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, באופן שתיתן מענה לאתגרי העתיד אשר חומקים מתחולת החוק. אם כן, ניתן להבין את הלכת דנילוביץ' ברמות שונות של הפשטה, מהצרה אל הרחבה, כדלקמן: א. הפליה תהיה פסולה אם נקבעה בהסכם קיבוצי בעילה אשר נקבעה בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה (הלכה המתבססת על הנסיבות המשפטיות הקונקרטיות); ב. הפליה תהיה פסולה אם נקבעה בחוזה עבודה, קיבוצי או אישי, בעילה אשר נקבעה בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה (גישת בית הדין הארצי לעבודה והמשנה לנשיא ברק); ג. הפליה בדיני עבודה תהיה פסולה אם היא נוגדת תפיסות ערכיות של החברה (גישת השופטת דורנר); ד. הפליה במשפט הפרטי (בעיקר בדרך של כריתת חוזים) תהיה פסולה אם היא נוגדת תפיסות ערכיות של החברה (גישה שלא עלתה בפסיקה, אך נדונה בספרות המשפטית). 28 ההשלכות של הגישות השונות, ובפרט של ההבדל בין גישה (ב) לגישה (ג), חשובות למדי, בעיקר במקרים שבהם לא ניתן להיזקק לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. כפי שנאמר בפתח חלק זה, הלכת דנילוביץ' נתפסת בקרב ציבור המשפטנים, ואולי גם בקרב ציבורים נוספים, כמונומנטלית, ככזו אשר עיגנה את איסור ההפליה במשפטהפרטי. אלא שרטוריקה ותקדימיות לחוד, ומציאות משפטית לחוד. זו האחרונהאפרורית בהרבה ומבהירה שישנן זירות נוספות לא מעטות למאבק לשוויון עבור הקהילה הלהט"בית במסגרת יחסי העבודה. ד. סקירה להט"בית אחרי דנילוביץ' הורות כאתגר נוכחי אחת הזירות החשובות ביותר למאבק לשוויון של חברי הקהילה היא כיום המאבק לשוויון זכויות הוריות. חוקים אלו נבנו סביב המודל המשפחתי המסורתי של "בעל ואישה", ולכן הזכויות המוקנות לעובדת ולעובד מוגדרות לעתים באופן המעורר שאלות פרשניות שעה שבני זוג מאותו מין מבקשים ראו למשל קרן, לעיל ה"ש 7, בעמ' 280 281; אייל גרוס "דנילוביץ, שטיינר והתיאוריה הקווירית", משפט נוסף א (2001); 47 מיכל טמיר (יצחקי) "הזכות לשוויון של הומוסקסואלים ולסביות" הפרקליט מה (2001); 94 ישראל (איסי) דורון "זכויותיהם של חברי הקהילה הגאה בזקנה בישראל" בספר זה. הפסיקה המאזכרת את עניין דנילוביץ' כאסמכתא כללית לעקרון השוויון ענפה מאוד. חיפוש במאגר נבו מצא כמעט 300 פסקי דין כאמור. טמיר (יצחקי), לעיל ה"ש 27 ב, עמ' 122 119. 27 28 576

שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית כיום, במידה הולכת וגוברת, לממש זכויות אלו. להלן נעסוק באתגר זה, אך בטרם נוכל לבחון את הפרשנות הראויה לשאלות אלו, עלינו להגדיר בראש ובראשונה מהן "זכויות הוריות". 1. זכויות הוריות הציפייה מצד מעסיקים לשעות עבודה ממושכות 29 מציבה קושי ברור בפני עובדים המבקשים לחלק את שעות היממה בין עבודה לבין פעילויות אחרות, כגון טיפול בילדיהם. בשנת 2008 פרסם בנק ישראל נייר עמדה ביחס לתופעה של העסקת עובדים בשעות עבודה ממושכות. על פי נתוני בנק ישראל, עובדים המועסקים שעות ממושכות בשכר גבוה מתקשים בביצוע מטלות משפחתיות ומקדישים פחות זמן, לעתים מתוך בחירה, לעבודות הבית. אותו נייר עמדה גם הציג נתונים בדבר שיעור השכירים המועסקים 60 שעות בשבוע ויותר, לפי חלוקה מגדרית ובהשוואה למדינות,OECD ועל פי נתונים אלו, ישראל מדורגת בנושא זה במקום הרביעי בשיעור הגברים ובמקום החמישי בשיעור הנשים. 30 התא המשפחתי בישראל עדיין מתאפיין בחלוקה לא שוויונית בין בני הזוג בכל הנוגע לנטל גידול הילדים. חוקרים ומחקרים רבים מצביעים על כך כי הנשים הן שנושאות בעיקר האחריות המשפחתית ודואגות למטלות הבית, השגחה על הילדים, סיוע בהכנת שיעורים, הסעות לפעילויות שונות אחרי שעות הלימודים, ליווי לטיפולים רפואיים וכו'. מחקרים גם מראים כי חלוקה בלתי שוויונית בין בני הזוג אינה נובעת בהכרח מבחירה אישית של ההורים, אלא בעיקר מהדרך שבה מובנה התא המשפחתי, כלומר מן הציפייה החברתית בדבר היות הגבר המפרנס העיקרי והאישה מפרנסת משנית בלבד, המשקיעה את זמנה במשפחה. במילים אחרות, למרות הדרך הארוכה שעשו הנשים בישראל בעשורים האחרונים מבחינת היקף השתלבותן בשוק העבודה, הרי שהספרה הפרטית עדיין נתפסת כמחוזן העיקרי של הנשים, והימצאותן בספרה הציבורית תלויה במידה רבה ביכולת שלהן לשלב עבודה בשכר עם עבודה בבית. 31 שוק העבודה בישראל מתאפיין, בין היתר, בציפייה ברורה מצד המעסיק שהעובד ישקיע שעות עבודה ארוכות לביצוע העבודה, בין שמדובר בנוכחות פיזית במקום העבודה ובין שמדובר בהשלמת ביצוע המטלות בביתו לאחר שעות העבודה הרגילות. המסגרת הקבועה בחוק היא של שמונה שעות עבודה יומיות, והמסגרת השבועית מוגדרת בחוק ב- 45 שעות, והיא קוצרה ל- 43 שעות עבודה שבועיות (ראו ס' 2 3 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א 1951, וכן ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר הנהגת שבוע עבודה מקוצר במגזר העסקי). החוק מתיר למעסיק להעסיק את העובד 15 שעות עבודה שבועיות נוספות, כלומר כ- 60 שעות נוספות חודשיות (ראו ס' 10 11 לחוק שעות עבודה ומנוחה. כן ניתן היתר כללי של שר העבודה והרווחה להעבדת שעות נוספות לכל העובדים, התשל"ד 1977, י"פ 553). מעסיקים רבים אכן דורשים מהעובדים לבצע שעות נוספות רבות, לעתים תוך חריגה ממסגרת השעות המותרת בחוק ולעתים אף ללא תשלום של מלוא תוספת השכר הקבועה בחוק. בנק ישראל עובדים שעות ממושכות (2008) זמין ב:.www.boi.org.il/press/heb/080613/080613h.pdf יש כתיבה ענפה בנוגע להיבטים המגדריים של חלוקת נטל האחריות המשפחתית. ראו לדוגמה רות בן ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה 593 600 (2008); סילביה פוגל-ביז'אוי "משפחות בישראל: בין משפחתיות לפוסט-מודרניות" מין מיגדר פוליטיקה 107 (דפנה יזרעאלי ואח' עורכות, מהדורה שנייה, 2006); סילביה פוגל-ביזאוי "אם טוב כל כך אז למה רע כל כך? ההיבטים המגדריים של הנאו-ליברליזם בשוק העבודה בישראל" עיונים בתקומת ישראל חברה וכלכלה בישראל: מבט היסטורי ועכשווי א 183 (אבי בראלי, דניאל גוטוויין וטוביה פרילינג עורכים, 2005). 577 29 30 31

אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר נוכח החלוקה המגדרית של האחריות המשפחתית, מתאפיין שוק העבודה הישראלי גם ברתיעה מהעסקת נשים, בעיקר נשים צעירות בגילאי הפוריות. אינספור תביעות מתבררות מדי שנהבבתיהדין לעבודה שעניינן פיטורים של עובדות בהיריון, בטיפולי פוריות או לאחר חופשת הלידה. מעסיקים מסוימים גם בוחרים שלא להעסיק נשים צעירות מלכתחילה, וזאת כדי להימנע ממצב שבו העובדת תיעדר מעבודתה בשלבי הורותה הראשוניים. 32 כל הגורמים האמורים, המקשים על עובדים ועובדות לשלב הורות פעילה עם המחויבות למקום העבודה והצורך לשמור על יציבות כלכלית, הובילו את המחוקק בישראל לאמץ מגוון של "זכויות הוריות" אשר מטרתן לאפשר לעובדים איזון מסוים בין משפחה לבין עבודה וכן להבטיח את הישארותם של עובדים בשוק העבודה למרות הפיכתם להורים. בשנים המוקדמות, עם קום המדינה ולאחריה, ההתמקדות הייתה בחקיקתן של זכויות יתר לנשים, זאת מתוךתפיסה פרו-נטליסטית אשר ביקשה להבטיח כי נשים תמשכנה למלא את תפקידן האימהי מבלי לוותר על השתלבותן בשוק העבודה. 33 חוק עבודת נשים, התשי"ד 1954, כלל זכויות והגנות רבות לנשים, כגון הזכות להיעדר בתקופת ההיריון מטעמי בריאות, הזכות לצאת לחופשת לידה, הזכות לחופשה ללא תשלום לאחר תום חופשת הלידה והאיסור על פיטורי עובדת בהיריון או בחופשת הלידה. בשלב מאוחר יותר נחקק חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג 1963, אשר כלל הסדר ייחודי לנשים שלפיו התפטרות תוך תשעה חודשים ממועד הלידה כדי לטפל בילד תיחשב כפיטורים. רק לקראת שנות התשעים החל המחוקק הישראלי להרחיב את הזכויות ההוריות לגברים עובדים, כאשר הפעם השיח התבסס על נרטיב של שוויון הזדמנויות בין המינים (כגון מתן אפשרות שווה לאמהות ולאבות להתפטר על מנת לגדל את הילד). ואולם, נרטיב זה לווה ברצון ברור להעניק את הזכויות ההוריות לגברים כדי לאפשר לנשים להשתחרר מכבלי האחריות המשפחתית ולו במעט, ובכך להשתלב באופן מלא יותר בשוק העבודה. 34 תיקון לחוק עבודת נשים משנת 1988 העניק לאבות את הזכות לחל"ת לאחר שנולד להם ילד, ותיקון נוסף משנת 1997, ביוזמת שדולת הנשים, העניק לאבות את הזכות לחלוק את חופשת הלידה עם בנות זוגן. 35 חוק פסקי הדין אשר עוסקים בנושא הם כאמור רבים. ראו את פסקי הדין הבאים (ואת אלו המאוזכרים שם): ע"ע (ארצי) 627/06 מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ (פורסם בנבו, 16.3.20089) ע; "ע (ארצי) 363/07 ארביב נ' פואמיקס בע"מ (פורסם בנבו, 26.5.2010); ע"ע (ארצי) 1353/02 אפלבוים נ' הולצמן, פד"ע לט 495 (2003); ע "ע (ארצי) 1633/04 אופטיק דורון נ' זכאי (פורסם בנבו, 6.6.2006). הכתיבה אודות רצונה של המדינה להבטיח כי נשים אינן מוותרות על תפקיד האמהות נוכח הצורך לעבוד ולהתפרנס הינה רחבת היקף. ראו למשל רדאי, לעיל ה"ש 9, בעמ' 248; דפנה יזרעאלי "המיגדור בעולם העבודה" מין מיגדר פוליטיקה 167 (דפנה יזרעאלי ואח' עורכות, מהדורה שנייה, 2006); ניצה ברקוביץ' "אזרחות ואמהות: מעמדן של הנשים בישראל" ישראל: מחברה מגויסת לחברה אזרחית? 206 (יואב פלד ועדי אופיר עורכים, 2001). לדיון על המעבר מרטוריקה המקדמת את מוסד האמהות לרטוריקה המצדדת בשוויון זכויות בין ההורים ראו מיכל פרנקל, דפנה הקר ויעל ברוידא "משפחות עובדות במשפט הישראלי: בין נאו-ליברליזם לזכויות אדם" מגדר בישראל מחקרים חדשים על מגדר ביישוב ובמדינה ב 682 (מרגלית שילה וגדעון כ"ץ עורכים, 2011); אריאן רנן-ברזילי "הורים א/עובדים: רב מימדיות והפמיניזם החברתי של מעמד הפועלות תשתית תיאורטית לשילוב משפחה ועבודה בישראל" עיוני משפט לה (2012). 307 ישנן כיום מספר הצעות חוק אשר מבקשות להרחיב את זכאותו של בן הזוג לחופשת לידה. כך למשל, הצעת חוק עבודת נשים (תיקון חופשת לידה לבן זוגה של יולדת), התשע"ג 2013 פ, /19/725, מבקשת להעניק לבן הזוג חופשת לידה של שבעה ימים אשר תחל במועד הלידה ותהיה מקבילה לחופשת הלידה של היולדת. הצעת חוק עבודת נשים (תיקון חופשת לידה לגבר), התשע"ג 2013 פ, /19/103, מבקשת 32 33 34 35 578

שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית דמי מחלה (היעדרות בשל מחלת ילד), התשנ"ג 1993, העניק לשני ההורים את הזכות להיעדר מהעבודה כדי לטפל בילד חולה ולהשגיח עליו, ותיקון לחוק פיצויי פיטורים משנת 1988 העניק גם לאבות את הזכות להתפטר בדין מפוטר כדי לגדל את הילד. עם זאת, יש לציין כי זכויות הוריות מסוימות ניתנות באופן שונה לאמהות ולאבות. הדוגמה הבולטת היא בעניין חופשת הלידה. עובדת זכאית לצאת לחופשת לידה בת 26 שבועות (שכיום 14 שבועות מתוכם הם במימון המוסד לביטוח לאומי על דרך של תשלום דמי לידה); עובד זכאי לצאת לחופשת לידה (אף היא מלווה בתשלום דמי לידה) לאחר שבת זוגו מימשה שישה שבועות של חופשת לידה בעצמה, וזאת בהתקיים שני תנאים: הראשון, בת הזוג זכאית לחופשתלידה והיא הסכימה בכתב לוותר על חלק מחופשת הלידה המגיעה לה בתקופה שנותרה מתום ששת השבועות הראשונים שלאחר יום הלידה, והשני, בת הזוג חזרה לעבודתה לאחר תום ששת השבועות האמורים. 36 עוד ראוי להזכיר כי אין כיום בישראל חובה מפורשת על מעסיקים לבצע התאמות במקום העבודה עבור עובדים שהנם הורים לילדים. כך למשל, המעסיק אינו מחויב לאפשר להורים עבודה בשעות גמישות או עבודה מהבית. סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אמנם קובע איסור להפלות בין עובדים מחמת היותם הורים, וכן קובע כי הגדרת התפקיד בצורה המפלה לרעה הורים (או כל קבוצה מוגנת אחרת) הנה פסולה אלא אם כן היא הכרחית לביצוע התפקיד, אולם אין בחוק קביעה חד- משמעית בדבר חובתו של מעסיק לבצע התאמות בדרישות התפקיד. 37 להאריך את חופשת הלידה ל- 16 שבועות, כאשר השבועיים הנוספים ל- 14 ינוצלו על ידי האב, ובלבד שמשך הזמן הכולל שישהה האב ב"חופשת לידה" לא יעלה על שמונה שבועות. הצעת החוק מחייבת את המעסיק להוציא את האב ל"חופשה" בת שבועיים. ייתכן שיש טיעונים מבוססים להבחנה האמורה, ונדון בהם בחלקו הבא של הפרק אולם ברור כי ההבחנה בין זכויות הוריות של עובדת לבין אלה של עובד, כפי שהיא מנוסחת כיום בחוקי העבודה, יוצרת קושי פרשני ויישומי כאשר מדובר בזוגות בני אותו המין. כך למשל, האם עובדת שבת זוגה ילדה נכנסת בנעליו של בן הזוג ונהנית אף היא מהזכות לחופשת לידה חלקית? האם שתי בנות הזוג זכאיות לזכויות שוות ביחס לחופשת הלידה או שמא יש לשמר את השוני בזכויות גם בנוגע אליהן? האם בני זוג הומוסקסואלים זכאים שניהם לצאת לחופשת לידה לאחר אימוץ ילד? האם אחד מהם יידרש לצאת לחופשה של שישה שבועות ראשונים בטרם יוכל גם האחר ליהנות מחופשת לידה? שיטות משפט אחרות אינן מסתפקות בבחינת נחיצותה של הדרישה המפלה, אלא דורשות כי המעסיק יראה שאינו יכול לבצע התאמות לאותה דרישה שאינן מטילות עליו נטל כבד בלתי סביר. באוסטרליה לדוגמה, מדינת ויקטוריה קובעת ב-(. Austl ) Equal Opportunity Act, 2010 (Vic) כי מעסיק אינו יכול לסרב באופן בלתי סביר להתאמות הנדרשות לטובת מי שהוא הורה או מטפל. ראו שם, בס' 17(1): An,employer must not, in relation to the work arrangements of a person offered employment.unreasonably refuse to accommodate the responsibilities that the person has as a parent or carer בקנדה, החוק בפרובינציית אונטריו קובע כי הפליה משמעותה הימנעות מביצוע התאמות סבירות אשר היו יכולות לנטרל את הדרישה המפלה, ולכן מוטלת על המעסיק החובה הפוזיטיבית לבצע את אותן התאמות במקום העבודה. ראו (Can.).Ontario Human Rights Code, R.S.O. 1990, c. H.19, sec. 24 כמו כן ראוי לציין כי בית המשפט הפדרלי בקנדה קבע שזכויות ההורים להתאמות במקום העבודה נכללות בהגנה מפני הפליה על בסיס "מצב משפחתי" ב- 6-H Canadian Human Rights Act, R.S.C.,,1985.c.(Can.) ראו (Can.) Attorney General (Canada) v. Johnstone, [2013] F.C.R 113 קביעת משמרות קשיחות; (Can.) Canadian National Railway v. Seeley, [2013] F.C.R 117 הימנעות מהעברת העובדת למקום מרוחק. אצלנו בחר המחוקק לאמץ את חובת ההתאמות בנוגע למעסיקים המעסיקים אנשים בעלי מוגבלויות, אך לא לקבוצות מוגנות אחרות (על חובת ההתאמות בנוגע לאנשים עם 579 36 37

אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר אם כן, נראה שאימוצן של הזכויות ההוריות בחקיקה עדיין אינו מעיד על שינוי מהותי בדפוסי העסקתם של הורים, במיוחד של אמהות, אשר מרביתן נושאות בעיקר האחריות המשפחתית, ועובדות רבות בוחרות במשרות חלקיות או בתפקידים אשר מטבעם מאופיינים בשעות עבודה גמישות או נוחות יחסית. מצב זה משפיע בסופו של דבר על אפשרויות הקידום ורמת השכר של הנשים בשוק העבודה ומעצים את הפער ביניהן לבין הגברים. הדיון בהשפעות אלה חורג ממסגרת הפרק הזה, אך כל פרשנות אשר תיבחר עת מיישמים את הוראות החוק על זוגות בני אותו המין צריכה להביא בחשבון הן את ההיבטים המגדריים של שוק העבודה והן את היכולת המוגבלת של הזכויות ההוריות לחולל שינוי בדפוסי העסקתם של הורים. כמו כן, ברי כי נוכח הקושי הברור של זוגות בני אותו המין לקבל הכרה כמשפחה ולהפוך להורים, נדרשת רגישות מיוחדת מצד המערכת המשפטית לבקשתם לממש זכויות הוריות במקום העבודה. במילים אחרות, אם הצליחו בני זוג להתגבר על כל החסמים והקשיים העומדים מולם בדרך למימוש הזכות למשפחה והזכות להורות, הרי שיש לסלול בפניהם אתהדרך גם למימוש זכויות הוריות הטבועות ביחסי עבודה בישראל, גם אם ניסוח הוראותיהם של החוקים הרלוונטיים אינו עולה בקנה אחד עם דפוס המשפחה החדשה. 2. התאמת הוראות החוק העוסקות בזכויות הוריות לתא המשפחתי הלהט"בי להלן נבקש להתמקד בהצגת הזכויות ההוריות מכוח חוקי העבודה השונים ובאיתור הקשיים הפרשניים שעשויים לצוץ כאשר זוגות בני אותו המין מבקשים לממש זכויות אלו. קשיים אלו טרם נדונו בפסיקה, אך ניתןלהקיש לענייננומדרךהטיפול בזכאות בני זוג מאותו מין לזכויות סוציאליות אחרות הנובעות מיחסי עבודה. זכאותם של בני זוג בני אותו המין לזכויות הוריות במקום העבודה נשענת על שתי התפתחויות בפסיקה. הראשונה היא הכרה משפטית בתא המשפחתי עצמו, הן בזוגיות והן בהורות המשותפת, והשנייה היא ההכרה בזכאותם של בני זוג מאותו מין לזכויות סוציאליות הניתנות לבני זוג הטרוסקסואלים. ההכרה העקרונית בזוגיות הלהט"בית ניתנה בכמה פרשות ידועות, החל מפרשת בן- ארי, אשר במסגרתה חויבה המדינה לרשום במרשם האוכלוסין בני זוג בני אותו המין כנשואים על מוגבלויות ראו נטע זיו "אנשים עם מוגבלויות בין זכויות חברתיות לצרכים קיומיים" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 813 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004); שרון רבין-מרגליות "עריכת התאמות במקום העבודה: דרך נוספת לקדם קבוצות מוגנות" העדפה מתקנת והבטחת ייצוג בישראל 439 (ענת מאור עורכת, 2004). ראוי להזכיר כי לפני שנים מספר נחקק החוק לעידוד של שילוב וקידום של נשים בעבודה ושל התאמת מקומות עבודה לנשים, התשס"ח 2008. בס' 1 לחוק נקבע, כי מטרתו "להביא לשינוי התרבות העסקית, לטפח מודעות ציבורית במטרה לעודד שילוב וקידום של נשים בעבודה, ולהתאים את מקומות העבודה לנשים ולהורים" (שם). החוק אינו מטיל חובה אקטיבית על מעסיקים לבצע התאמות כלשהן במקום העבודה, אלא מקנה סמכות לשר הכלכלה [אז התמ"ת] להעניק מענקים ואותות הכרה למעסיקים שנקטו צעדים כלשהם אשר מטרתם לאפשר לנשים להשתלב במקום העבודה, בין היתר על דרך של ביצוע התאמות שונות, כגון התאמה של סביבת העבודה, של דרישות התפקיד, של שעות העבודה, של נוהלי העבודה, ושל הכשרה מקצועית והדרכה. רשימת המעסיקים שהוענקו להם מענקים ואותות הכרה אמורה להתפרסם באתר האינטרנט של משרד התמ"ת ובאתר האינטרנט של הרשות לקידום מעמד האישה. 580

שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית בסיס תעודת נישואים שהופקה מחוץ לישראל, 38 ועד לפרשה הידועה בעניין ירוס-חקק, שבמסגרתה נקבע כי שתי נשים המקיימות מערכת חיים זוגית משותפת כשירות על-פי דין לאמץ, הדדית, האחת את צאצאי רעותה, וזאת אף על פי שחוק האימוץ קובע עקרונית כי אימוץ ייעשה על ידי "איש ואשתו יחד". 39 בד בבד עם ההכרה המשפטית העקרונית בתא המשפחתי החד-מיני החלו בתי הדין לעבודה להכיר בזכאותם של בני זוג בני אותו המין לזכויות סוציאליות מכוח היותם בני זוג. כאמור, בפרשת דנילוביץ' נקבע כי סירוב מעסיק להעניק טובת הנאה לעובד רק בשל נטייתו המינית, כאשר ההטבה ניתנת לעובדים אחרים הטרוסקסואלים, מהווה פגיעה בשוויון, ובלשונו של המשנה לנשיא (כתוארו דאז) ברק, "הנטייה המינית השונה שיש לבני אדם, אסור לה שתהא רלוונטית בעבודה, אלא אם היא מתחייבת ממהות התפקיד. אכן לעניין תנאי עבודה, על המעסיק לנקוט עמדה ניטראלית כלפי הנטיות המיניות של עובדיו. עליו לקבוע את תנאי העבודה, אך לאור אמות מידה המתבקשות ממהות התפקיד". 40 בפסקי דין מאוחרים, השתרשה התפיסה כי בני זוג בני אותו המין זכאים לזכויות סוציאליות בעולם העבודה כאשר הם מקיימים את התנאים להיותם ידועים בציבור. כך למשל, בכל הנוגע לקצבאות שאירים מכוח חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב] תש"ל 1970, הכירו בתי הדין לעבודה בזכאות בן הזוג הנותר בחיים אם הוכח כי הוא ובן זוגו המנוח ענו להגדרתהידועים בציבור, וזאת על בסיס המבחנים הידועים למוסד הידועים בציבור על זוגות בני אותו המין. 41 ה, בג"ץ 3045/05 בן-ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין, פ"ד סא( 3 ) (2006). 537 ע"א 10280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט( 5 ) (2005). 64 עוד בעניין אימוץ על ידי בני זוג בני אותו המין ראו רות זפרן "אימהות יש גם שתיים הגדרת אמהות לילד שנולד לבנות זוג מאותו המין" דין ודברים ג (2007); 351 חנן גולדשמידט "'תעודת הזהות המפוספסת של משפחת ישראלי' השלכות משפטיות של הפסיקה בנוגע לאימוץ על ידי זוג חד-מיני" המשפט ז (2002). 217 בג"ץ דנילוביץ', לעיל ה"ש 21, בעמ' 762 763. בעניין אדרי נקבע כי התובע ובן זוגו המנוח ניהלו משק בית משותף והתגוררו יחדיו במשך פרק הזמן הנחוץ בהתאם להוראות החוק (שלוש שנים טרם הפטירה), ולכן הכיר בית הדין בזכאותו של התובע לקבל קצבת שאירים מן העירייה, כידוע בציבור של המנוח (ראו ק"ג (ת"א) 3438-09 אדרי נ' עיריית תל אביב, פורסם בנבו, 16.8.2010). בעניין מויאל-לפלר ניהלה התובעת מערכת יחסים זוגית עם בת זוג אשר הייתה מבוטחת של "מבטחים", ולאחר פטירת בת הזוג ביקשה התובעת להכיר בה כ"אלמנה" לצורך קבלת קצבת שאירים בגובה 40% ממשכורתה הקובעת של המנוחה. המוסד הביטוחי הסכים להכיר בתובעת כידועה בציבור של המנוחה ולהכיר בזכאותה העקרונית לגמלת שאירים, אך טען כי יש לראות אותה כ"אלמן" של המבוטחת, ולכן כזכאית לגמלת שאירים בגובה 20% בלבד, הואיל ויש לראותה כמי שנכנסת בנעליו של האלמן במערכת יחסים הטרוסקסואלית. בית הדין לא קיבל טענה זו וקבע כי במקרה של פטירת בן זוג כאשר שני בני הזוג הם מאותו מין, יש לסווג את בן הזוג שנותר בחיים כ"אלמן" או "אלמנה" בהתאם למינו. במקרה דנן היה אפוא על מבטחים להכיר בתובעת כ"אלמנה" של בת זוגה, ולהעניק לה גמלת שאירים בגובה 40%. בית הדין היה מודע לחוסר הסימטריה שנוצר במצב זה, שבו בנות זוג יהיו זכאיות שתיהן לסטטוס של "אלמנה" ולקצבה בגובה 40% במקרה שבו אחת מהן הולכת לעולמה, בעוד זוג גברים יוכלו לקבל הכרה כ"אלמן" ולקצבה בגובה 20% בלבד. יחד עם זאת קיבל בית הדין את עמדתה של התובעת וכן את עמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה בעניין זה בעבר, שהעדפת בנות הזוג בסיטואציה האמורה נובעת מן המציאות הסוציו-אקונומית השוררת במדינה, שבה נשים עדיין מתמודדות עם נחיתות כלכלית ועם רמות שכר נמוכות יותר, ולכן קיימת הצדקה להעניק לבת הזוג תמיכה כספית גבוהה יותר מאשר לבן הזוג. ראו עב' (חי') 1758/06 מויאל-לפלר נ' מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים (פורסם בנבו, 19.4.2007). להרחבה בנוגע לזכויות הסוציאליות של בני זוג בני אותו המין ראו עירא הדר "זכויות כלכליות לזוגות מאותו המין" בספר זה. 581 38 39 40 41

א( ג( ג( א 1 ג( ד( ב 1 ג( ג( ג( אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר הלגיטימציה המשפטית לתא המשפחתי החד-מיני משפיעה כמובן גם על הזכאות של בני הזוג לזכויותהוריות במקוםהעבודה. יש כאמור הכרה הולכת וגוברת בצורך להתאים את הזכויות ההוריות הקבועות כיום בחוקי העבודה השונים לתא המשפחתי החדש, והקושי העיקרי נובע מניסוח החוקים, אשר מגדירים את זכאותו של בן הזוג, הגבר, כתלויה בזכאותה של בת זוגו, האישה. 42 ואולם, מכוח סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה האוסר על מעסיק להפלות בין עובדיו מחמת נטייה מינית, בין היתר בקובעו את תנאי עבודתם, וכן מכוח עקרון השוויון המהותי, כפי שהתפתח בפסיקתם של בתי המשפט השונים, הזכאות לזכויות הוריות אינה תלויה בנטייה המינית של ההורה, אלא בעצם היותו הורה. הפרשנות הראויה להוראות החוק העוסקות בזכויות ההוריות צריכה אפוא להיות כזו התואמת את עקרון השוויון התוצאתי, שלפיו הורים ייהנו בסופו של דבר מזכויות הוריות שוות ומיכולת שווה לשלב עבודה עם משפחה, ללא תלות בזהותם המינית או בהרכב המשפחתי שלהם. ( זכויות הנוגעות לפריון ותכנון המשפחה חוק עבודת נשים מעניק לעובדת שלל זכויות הנוגעות לרצונה להפוך לאם, והן מקיפות את תקופת טיפולי הפוריות, ההיריון, חופשת הלידה והתקופה הסמוכה לחזרה לעבודה. 43 פרט למגוון הסיטואציות שבהן רשאית העובדת להיעדר בתקופות טיפולי הפוריות, בתקופת ההיריון ולאחריו, קובע החוק איסור על פיטוריה של העובדת בתקופות האמורות; פיטורים בתקופות אלה אפשריים אך ורק לאחר קבלת היתר של משרד הכלכלה, משזה שוכנע כי אין קשר בין הפיטורים לבין היות העובדת ראוי לציין בשלב זה כי הקושי הפרשני אליו מתייחס פרק זה נובע מהעובדה כי בני הזוג שאליהם מתייחסת החקיקה הנוכחית הנם "גבר ואישה", והנחה זו יוצרת קושי לעתים להתאים את הזכויות ההוריות לבני זוג שאינם עונים להגדרה זו. הפרק מתמקד בפרשנות הרצויה ביחס למודל משפחתי חד-מיני הכולל שתי בנות זוג או שני בני זוג. קיים כיום גם מודל משפחתי "משולש" של הורות משותפת בין שני גברים ואישה, או שתי נשים וגבר. לכאורה מודל זה נפוץ פחות ביחס לזוגיות החד-מינית, ולכן לא תהיה התייחסות מיוחדת אליו במסגרת הפרק הזה (מה גם שהגדרת ההורות המשותפת כמודל "משולש" אינה בהכרח מדויקת, שכן לכל אחת מן הצלעות תיתכן זוגיות נפרדת אשר תוסיף "הורים חורגים" ש, מעמדם בשלב זה אינו ברור). זאת ועוד: בהורות משותפת כזו, סביר להניח כי מיישמי החוקים יראו את ההורים הביולוגיים כאלו הזכאים לזכויות ההוריות הקבועות כיום בחוק, והמחלוקת העיקרית תהיה בשאלת מעמדו של ההורה המשותף השלישי ביחס לילד וכן זכאותו לזכויות הוריות. אם ההורה המשותף השלישי, שאינו ההורה הביולוגי, יזכה במעמד של הורה מאמץ, ניתן יהיה להחיל עליו את הזכויות ההוריות אשר חלות על כל הורה בישראל. כך למשל זכאית העובדת להיעדר מעבודתה בתקופה שבה היא עוברת טיפולי פוריות לרבות טיפולי הפריה חוץ-גופית, אם אישר רופא כי הטיפול מחייב היעדרות כזו (ס' )(4) 7 לחוק עבודת נשים). נוסף על כך זכאית העובדת להיעדר מעבודתה בחודשי ההיריון, אם אישר רופא כי מצבה הרפואי בשל ההיריון מחייב זאת (ס' )(1) 7 לחוק עבודת נשים). העובדת גם רשאית להיעדר מעבודתה בחודשי ההיריון אם מקום העבודה, סוג העבודה או אופן ביצוע העבודה מסכנים אותה או את העובר, או אינם מאפשרים לה לבצע את עבודתה (ס' )( 7 ) 7 )( ( לחוק עבודת נשים). לאחר הלידה או בסמוך למועד המשוער שלה זכאית העובדת לצאת לחופשת לידה בת 26 שבועות (ס' 6 לחוק עבודת נשים). החוק מקנה לעובדת זכויות נוספות לאחר תום חופשת הלידה, כגון הזכות להיעדרות מפאת מצב בריאות (ס' )(2) 7 לחוק עבודת נשים), הזכות להיעדר שעה אחת ביום למשך ארבעה חודשים (היעדרות הידועה בשם "שעת הנקה") (ס' )(3) 7 לחוק עבודת נשים), והזכות לצאת לחופשה ללא תשלום לתקופה המחושבת בהתאם לוותק שלה במקום העבודה (ס' ( 7 לחוק עבודת נשים). 42 43 582

ג( ד( ח( ח( ג( א 1 ה( א( ג( שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית בטיפולי פוריות, בהיריון, בחופשת לידה, או בחל"ת לאחר לידה. 44 איסור פיטורים זה נחשב לגולת הכותרת של החוק, והוא משקף את העמדה החד-משמעית שפיטוריה של עובדת, או פגיעה בתנאי עבודתה, בנסיבות האמורות הנם חסם משמעותי בפני האפשרות שלה להמשיך את השתלבותה בשוק העבודה, ולכן מדובר הלכה למעשה בהפליה מחמת מין והורות. 45 בשנים האחרונות תוקן חוק עבודת נשים פעמים מספר על מנת להעניק זכויות הוריות גם לבני הזוג אשר לוקחים חלק בתהליך הפריון. בעוד ההוראותהמעניקות זכויות הוריות לנשים נועדו למלא שתי מטרות עידוד ילודה ועידוד השתלבותן של נשים בשוק העבודה כחלק מרעיון השוויון המהותי הרי שהוראות החוק המעניקות זכויות לגברים נועדו, כאמור, לאפשר לאבות לקחת חלק בגידול הילדים ולהגביר את החלוקה השוויונית בין גברים לבין נשים בתוך התא המשפחתי. 46 ס' 9 לחוק עבודת נשים. לדיון ברציונלים של איסור פיטורי עובדת בנסיבות האמורות ראו למשל ע"ע (ארצי) 627/06 מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ (פורסם בנבו, 16.3.2008); ע"ע (ארצי) 44309-05-11 להב נ' מדינת ישראל משרד החוץ (פורסם בנבו, 22.1.2013); ע "ע (ארצי) 285-09 פרופ' אריאל בן עמר שירותי רפואת שיניים והשקעות בע"מ נ' פלדמן (פורסם בנבו, 28.12.2010); ע "ע (ארצי) 363/07 ארביב נ' פואמיקס בע"מ (פורסם בנבו,.(26.5.2010 כיום, עובד זכאי להיעדר מעבודתו אם הוא עובר טיפולי פוריות, והוא זכאי לצאת לחופשת לידה לאחר שבת זוגו מימשה שישה שבועות של חופשת לידה בעצמה, וזאת כאמור כאשר בת זוגו זכאית לחופשת לידה והסכימה בכתב לוותר על חלק מחופשת הלידה המגיעה לה בתקופה שנותרה מתום ששת השבועות הראשונים שלאחר יום הלידה, וגם חזרה בפועל לעבודתה לאחר תום ששת השבועות האמורים (ס' )(1) 6 לחוק עבודת נשים). העובד זכאי לחופשת לידה חלקית של 14 שבועות בלבד, וצריכים להתקיים בנוגע אליו גם התנאים הבאים: הוא עבד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה לא פחות מ- 12 חודשים עד יציאתו לחופשת הלידה, ובת הזוג עבדה בעצמה 12 חודשים לפחות אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה לפני יציאתה לחופשת הלידה (ראו סעיף )( 6 ( לחוק). נוסף על כך זכאי העובד לצאת לחופשה ללא תשלום (חל"ת), בדומה לבת הזוג שילדה, אם מתקיים אחד משני המצבים הבאים: בת זוגו הועסקה כעובדת במשך שישה חודשים רצופים לפחות בסמוך לפני תחילת החל"ת (ומשמעות הדבר היא שעל בת הזוג לחזור מחופשת הלידה לעבודה של שישה חודשים רצופים בטרם יכול בן הזוג לצאת לחל"ת), או כאשר הילד נמצא בהחזקתו הבלעדית או בטיפולו הבלעדי של בן הזוג מחמת נכות או מחלה של בת זוגו. שני בני הזוג רשאים כאמור לצאת לחל"ת, אולם לא בו-זמנית, וסך תקופת החל"ת של שניהם ביחד אינו יכול לעלות על תקופת החל"ת המקסימלית שהעובדת זכאית לה בהתאם לוותק שלה במקום העבודה (ס' 1) 7 לחוק עבודת נשים). האיסור על פיטורים בתקופת טיפולי פוריות, חופשת הלידה והחל"ת חל גם על בן זוג אשר בוחר לממש את זכאותו האמורה מכוח חוק עבודת נשים (ס' ( 9 ו- 9 ( לחוק עבודת נשים). ראוי לציין כאן הבחנה מעניינת בין אבות לאמהות ביחס לאיסור הפיטורים, אשר נדונה בתע"א (ת"א) 9410/09 קפלן נ' ג'נגו בע"מ (פורסם בנבו, 24.12.2013), שם העובד היה מהנדס תוכנה אשר פוטר מעבודתו לאחר שהודיע על כוונתו לצאת לחופשת לידה לאור מועד הלידה הקרב של בתו. החברה טענה כי הפיטורים נבעו מסיבות ענייניות ולא בשל רצונו לנצל את זכאותו לחופשת לידה. בית הדין ניתח את הוראות ס' )(1) 9 ו- 9 ( לחוק עבודת נשים וקבע כי בשונה מאישה עובדת, אשר לא ניתן לפטרה ללא היתר מתחילת ההיריון ועד לאחר תום חופשת הלידה (ופיטורים ללא היתר הנם שלא כדין ובטלים), לא קיימת הוראת חוק מפורשת בנוגע לגבר המבקש לנצל חופשת לידה בטרם הגיע המועד החוקי לכך, שכן חוק עבודת נשים אינו קובע איסור פיטוריו של עובד שטרם יצא לחופשת לידה. בית הדין קבע כי אין להחיל על גבר את ההגנה מכח ס' )(1) 9 לחוק עבודת נשים גם בתקופת הביניים בין המועד שבו הודיע לראשונה על הכוונה לצאת לחופשת לידה ובין יציאתו בפועל לחופשת הלידה ואת הליך הפיטורים יש לבחון לאור הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כלומר האיסור להפלות לרעה מחמת הורות. לאור זאת הפיטורים אינם בטלים 583 44 45 46

ג 9 אמיר פז-פוקס ורויטל טרנר בבואנו להחיל הוראות אלה על בני זוג מאותו מין, יש להבחין בין זוג נשים, אשרמביא ילד לעולם כאשר אחת מבנות הזוג נושאת את ההיריון, לבין זוג נשים או זוג גברים שהופכים להוריםעלדרךשל אימוץ או פונדקאות. כאשר מדובר בתהליך הולדה שבו אחת מבנות הזוג נושאת את ההיריון, היא זכאית כמובן מכוח הדין לכל אותן זכויותהקשורות בהולדה, ויש לראות את בת הזוג שלה, זו שאינה נושאת את ההיריון, כנכנסת בנעליו של "בן הזוג" לצורך הזכויות המוקנות לו בחוק. 47 כאשר מדובר בתהליך של הורות על דרך של אימוץ או פונדקאות, הזכויות ההוריות הרלוונטיות קיימות ממועד קבלת הילד למשמורת ההורים (יום מסירת הילד על ידי האם הנושאת בהליך של פונדקאות או יום קבלת הילד לביתו של ההורה המאמץ), והן כוללות את הזכות לחופשת לידה, הזכות לקיצור יום עבודה והזכות לחל"ת, וכן האיסור על פיטורים בתקופות האמורות. 48 שני בני הזוג, אם שניהם מוגדרים כהורים מאמצים או הורים מיועדים, זכאים לחלוק ביניהם את הזכויות ההוריות, ובתנאי שתקופת הזכאות של שניהם ביחד לא תעלה על התקופות הקבועות בחוק. הואיל והוראות אלה מנוסחות בלשון ניטרלית ומבלי להבחין בין האם המאמצת/מיועדת לבין האב המאמץ/מיועד, הרי שיישומן בנוגע לבני זוג בני אותו המין פשוט יחסית, זאת אם הזוג כבר עבר כאמור את המחסום הראשוני שעמד בפני בני זוג בני אותו המין אשר ביקשו לאמץ ילד או להפוך להורים בהליך של פונדקאות. עוד יש לציין בהקשר זה כי הליך פונדקאות מלווה בטיפולי פוריות שעוברים בני הזוג, או אחד מהם, לצורך נטילת ביציות או דגימת זרע. במצב זה, הזכות להיעדר מהעבודה לצורך טיפולי פוריות או האיסור לפטר עובד או עובדת במהלך טיפולים אלו תקפים גם בנוגע לבני הזוג בני אותו המין, שכן החוק אינו מגדיר את הזכות ההורית כתלויה בזהות המינית של העובד או העובדת. העובדת והעובד זכאים אפוא לאותן זכויות הוריות ללא תלות במאפייני התא המשפחתי שאותו הם עתידים להקים. מבחינה פורמלית מקנה החוק זכויות הוריות להורים בתהליך פונדקאות המתקיים בישראל. אין התייחסות בחוק עבודת נשים להורים מיועדים בתהליך פונדקאות המתרחש מחוץ לישראל, אולם כפי שנקבע בפסיקה, בני זוג בני אותו המין אינם יכולים לקחת חלק בהליך פונדקאות בישראל, שכן הדין מגדיר הורים מיועדים כבני זוג הטרוסקסואלים בלבד. 49 כיום עומדות על הפרק הצעות חוק לשינוי אוטומטית בהיעדר היתר ממשרד התמ"ת, אלא יש לבחון אם העובד הוכיח שלא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטורים, ואזי על החברה יחול הנטל להוכיח שהפיטורים לא נעשו בקשר עם בקשת העובד לצאת לחופשת לידה. יש לציין כי בשנים האחרונות הוגשו כמה הצעות חוק לתיקון חוק עבודת נשים, כך שההוראות החלות מכוח החוק על בן הזוג יחולו גם על בת הזוג של עובדת, ובת הזוג תוכל גם היא לחלוק את חופשת הלידה. ראו למשל הצעת חוק עבודת נשים (תיקון חופשת לידה חלקית לבת זוגה של עובדת שילדה), התשע"ג 2013 פ, /19/62. ראו גם הצעת חוק עבודת נשים (תיקון חופשת לידה לבנות זוג מאותו מין), התשע"א, 2011 פ.18/3208/ החוק תוקן פעמים מספר במהלך השנים 2011 2012 והוספו לו הוראות המקנות זכויות הוריות להורים מאמצים והורים המקבלים למשמורתם ילד בתהליך של פונדקאות מכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו 1996. נוסף על כך, בס' לחוק עבודת נשים יש התייחסות להורים במשפחת אומנה. נושא הפונדקאות מוסדר בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), אשר מגדיר את ההורים המיועדים כ"איש ואישה שהם בני זוג" (שם, בס' 1). נכון להיום, הפרשנות שאומצה על ידי בג"ץ 47 48 49 584

ב( שוויון והפליה בעבודה לקהילה הלהט"בית הגדרות החוק כך שבני זוג בני אותו המין יוכלו אף הם לקחת חלק בהליך פונדקאות בישראל, 50 אך עד תיקון החוק עומד לרשותם רק הליך של פונדקאות בארץ זרה, ובמידת הצורך תידרש פרשנות מרחיבה של הוראות חוק עבודת נשיםעל מנת לכלול גם הורים אשר מבצעים הליך של פונדקאות בחו"ל, בין שמדובר בבני זוג בני אותו המין או בבני זוג הטרוסקסואלים. תחולתן של זכויות הוריות מכוח חוק עבודת נשים על בני זוג בני אותו המין אינה מסתיימת רק במתן הגנות בעת היעדרויות מהעבודה, אלא גם במתן תמיכה כספית מן המוסד לביטוח לאומי, במיוחד כאשר מדובר בחופשת לידה. 51 המוסד לביטוח לאומי מכיר במוסד הידועים בציבור כבסיס להענקת זכויות הנובעות מהתא המשפחתי, ולאחרונה הצהיר המוסד כי הוא מכיר גם בזוגיות חד-מינית ככל שהיא עונה לתנאים של הגדרת הידועים בציבור. בחוזרים כלליים שפורסמו בשנת 2009 הכיר המוסד לביטוח לאומי בזכאותםשל בני זוג בני אותו המין לזכויות סוציאליות, ולאור ההבחנה בין גבר לבין אישה לעניין היקף הזכאות לזכויות אלה אימץ המוסד שורה של המלצות לעניין הפרשנות הנכונה לסעיפי החוק שמהם נגזרות זכאויות לבני זוג. כך למשל קובע החוזר כי מענק לידה ישולם גם במקרה של זוג גברים, אם מדובר בתובע שהנו ההורה הטבעי ובתנאי שבן הזוג השני לא קיבל מענק לידה כהורה מאמץ; דמי לידה ישולמו לבני זוג בני אותו המין המוכרים כידועים בציבור, והם יכולים להתחלף ביניהם במהלך תקופת חופשת הלידה המוכרת בחוק. מכוח נוהל זה משלם המוסד לביטוח לאומי דמי לידה לבני זוג מאותו מין אשר ביצעו הליך של פונדקאות בחו"ל. 52 ( התפטרות של הורה על מנת לטפל בילד סעיף 7 לחוק פיצויי פיטורים מקנה לעובדת את הזכות להתפטר תוך תשעה חודשים מיום שילדה, והיא תיחשב כמי שפוטרה מעבודתה אם בבסיס ההתפטרות עומד רצונה לטפל בילדה. הוראה זו תקפה גם בנוגע לעובדת אשר קיבלה לאימוץ ילד שטרם מלאו לו 13 שנים, ובתוך תשעהחודשים מיום קבלתו לאימוץ התפטרה כדי לטפל בו, וכן עובדת אשר קיבלה למשמורתה ילד אשר נולד בהליך פונדקאות או הפכה לאם במשפחה אומנת, וברצונה להקדיש את זמנה באופן מלא או חלקי לגידול הילד. אינה מרחיבה את החוק על בני זוג בני אותו המין או הורים יחידים. ראו בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז( 1 ) (2002). 419 ראו למשל הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (תיקון הורים מיועדים), התשע"ב 2012 פ, /4266/18, הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ד 2014 ה, "ח.916 מבין הזכויות ההוריות הנדונות פה, חופשת הלידה היא בתשלום חלקי של 14 שבועות באמצעות דמי הלידה, שאותם משלם המוסד לביטוח לאומי. היעדרויות אחרות הן על חשבון ימי מחלה או ימי החופשה, כלומר בתשלום על דרך שכר עבודה, שאותו משלם המעסיק, ויציאה לחל"ת הנה על חשבון העובדים, כלומר ללא כל תשלום תומך מצד גורם כלשהו. חוזר המוסד לביטוח לאומי מס' 116/090 "בני זוג מאותו המין" (23.7.2009) www.btl.gov.il/benefits/ ;HozrimGimlaot/Documents/HozerGimlaot410-09.pdf חוזר המוסד לביטוח לאומי אגף גמלאות משפחה מס' 71/09 (חוזר אמהות 1411) "תשלומי גמלאות אמהות לבני זוג מאותו המין" (1.4.2009) www.btl.gov.il/benefits/hozrimgimlaot/hozrim/%d7%97%d7%95%d7%96%d7%a8%20%d 7%AA%D7%A9%D7%9C%D7%95%D7%9D%20%D7%92%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7 %95%D7%AA%20%D7%9C%D7%91%D7%A0%D7%99%20%D7%96%D7%95%D7%92%20.%D7%9E%D7%90%D7%95%D7%AA%D7%95%20%D7%9E%D7%99%D7%9F.pdf 50 51 52 585